Выступление на Международном Симпозиуме в Белграде - тема "Проблемы соответствия Европейским стандартам Уголовно-процессуального законодательства России" - Международная Юридическая фирма «Трунов, Айвар и партнеры»
«ТРУНОВ, АЙВАР И ПАРТНЁРЫ»

Международная Юридическая фирма, основана в 2001 году

Выступление на Международном Симпозиуме в Белграде – тема “Проблемы соответствия Европейским стандартам Уголовно-процессуального законодательства России”

К сожалению, материал недоступен

Уважаемые коллеги.

Тема моего выступления – Проблемы соответствия Европейским стандартам Уголовно-процессуального законодательства России.
Анализ законодательства и правоприменительной практики в РФ показал, что новый Уголовно-процессуальный кодекс России, принятый в 2001 г. и направленный на совершенствование законодательства с учетом европейских критериев не стал, как предполагалось, серьезным шагом вперед.
Остановимся на рассмотрении отдельных положений.
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ МЕР ПРЕСЕЧЕНИЯ
Одним из наиболее существенных процессуальных вопросов в уголовном процессе является применение меры пресечения.
Нормы касающиеся мер пресечения в уголовном процессе, в законодательстве сформулированы недостаточно четко, в законе имеются положения, зависящие исключительно от субъективного отношения должностных лиц правоохранительных органов и суда, зачастую в правоприменительной практике нарушаются основополагающие принципы.
Статья 5 Европейской Конвенции в части, касающейся уголовно-процессуальных отношений, устанавливает, что:
1) лицо может быть ограничено в праве на свободу только в исключительных и специально названных случаях;
2) государство должно обеспечивать, чтобы свобода не была ограничена на более долгий срок, чем это абсолютно необходимо, а также
3) чтобы ее можно было незамедлительно восстановить в случаях, когда ее потеря была необоснованна
Позиция Совета Европы усиление защиты от произвольного лишения личности свободы, создав комплекс прав, призванных свести к минимуму опасность произвола и устанавливающих, что лишение свободы должно находиться под независимым судебным контролем и сопровождаться ответственностью властей за свои действия. Европейская Конвенция и практика Европейского Суда содержат следующие гарантии указанного права.
Порядок ограничения свободы должен быть установлен законом, т.е. во внутреннем праве должна быть норма, предусматривающая лишение свободы, при этом:
– закон должен быть доступным лицу и
– отвечать требованию правовой определенности и
– предусмотренная законом процедура должна быть соблюдена, а
– сам закон должен соответствовать Конвенции.
Нарушение любого из приведенных выше правил делает ограничение свободы незаконным.
УПК РФ для заключения лица под стражу требует соблюдения следующих правил:
1) необходимо наличие достаточных оснований полагать, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу; заключение под стражу может избираться также для обеспечения исполнения приговора (ст. 97 УПК РФ);
2) при решении вопроса об ограничении свободы должны учитываться тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (ст. 99 УПК РФ);
3) заключение под стражу применяется в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения; в исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:
а) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;
б) его личность не установлена;
в) им нарушена ранее избранная мера пресечения;
г) он скрылся от органов предварительного расследования или oт суда (ст. 108 УПК РФ);
4) в исключительных случаях мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого; при этом обвинение должно быть предъявлено подозреваемому не позднее 10 суток (30 суток по отдельным статьям Уголовного кодекса РФ) с момента применения меры пресечения, а если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу – в тот же срок с момента задержания (ст. 100 УПК РФ);
5) к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; в исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести (ст. 108 УПК РФ);
6) заключение под стражу применяется по решению суда, и в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение (ст. 108 УПК РФ);
7) лишение свободы избирается на определенный срок, который может быть продлен по ходатайству определенных в законе лиц на определенное законом время (ст. 109 УПК РФ).
Следует обратиться к тем обязательным критериям качества, которым должна отвечать норма, чтобы считаться «законом» в смысле Конвенции.
Критерии «качества закона» следующие:
1) закон должен быть доступным. В свете ст. 5 Конвенции нарушением, например, признается лишение лица свободы на основании правовой нормы, которая не была опубликована;
2) закон должен отвечать требованию правовой определенности или предсказуемости, то есть должен быть сформулирован с достаточной степенью точности, чтобы позволить заинтересованным лицам предвидеть, применительно к обстоятельствам, в разумной степени последствия, которые могут повлечь за собой их действия.
Если с требованием доступности закона в России проблем не возникает, то правовая определенность российского уголовно-процессуального закона в части регулирования заключения под стражу вызывает серьезные неодобрения.
«Закрепляя положение, согласно которому любое лишение свободы должно осуществляться «в соответствии с процедурой, предусмотренной законом», пункт 1 статьи 5 Конвенции прежде всего требует, чтобы любое заключение под стражу либо задержание имело правовое основание во внутригосударственном праве. При этом данное выражение не просто отсылает нас к национальному праву. Как и выражения «в соответствии с законом» и «предусмотрено законом», использованные во вторых пунктах статей с 8 по 11 Конвенции, они также ссылаются на качество закона, требуя совместимости последнего с верховенством права, концептуальным положением, присущим всем статьям Конвенции.
Качество в этом смысле предусматривает, что в случаях, когда национальное право допускает лишение свободы, оно должно быть достаточно доступным и точным для того, чтобы избежать любых возможных опасностей произвола…» – отмечает Европейский Суд по правам человека.
В действующем УПК РФ сохранилась формулировка о том, что заключение под стражу в отношении подозреваемого избирается в «исключительных случаях» – ст. 100 УПКРФ. «Исключительные случаи» дважды упоминаются в ч.ч. 1 и 2 ст. 108 УПК РФ – в отношении избрания меры пресечения при подозрении или обвинении в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишение свободы на срок до двух лет, а также в отношении несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести. Часть 3 ст. 109 УПК РФ говорит о продлении срока содержания под стражей свыше 12 месяцев в исключительных случаях.
Исходя из позиции Европейского Суда, можно сделать вывод, что до тех пор, пока статья 100 УПК РФ не будет изменена и не станет отвечать требованию правовой определенности, избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении любого подозреваемого будет нарушать требования статьи 5 Конвенции о том, что «никто не может быть лишен свободы иначе как в… порядке, установленном законом».
Кроме того, вывод о незаконности содержания под стражей должен быть сделан и в отношении любого подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишение свободы на срок до двух лет, несовершеннолетнего – в совершении преступления средней тяжести, а также любого лица, содержащегося под стражей свыше 12 месяцев.
Европейский Суд разъяснил:
«обоснованность подозрения, в соответствии с которой должен производиться арест, составляет важную часть гарантии, установленной в п. 1 (с) ст. 5 против произвольного ареста и задержания… «обоснованное подозрение» предполагает наличие фактов или информации, которые убеждают объективного наблюдателя, что, возможно, соответствующее лицо совершило правонарушение. Однако то, что может считаться «обоснованным», должно определяться с учетом всех обстоятельств».
В п. 1 ст. 5 Конвенции содержится исчерпывающий перечень случаев, в которых лицо может быть подвергнуто лишению свободы. В деле Курт против Турции Европейский Суд подчеркнул следующее:
соответствии с основными процессуальными нормами национального права, но также отвечать целям статьи 5, т.е. защищать человека от произвола властей… Это настоятельное требование по защите индивидуума от любого рода злоупотреблений со стороны властей подтверждается тем фактом, что п. 1 ст. 5 ограничивает круг обстоятельств, при которых человек может быть лишен свободы на законных основаниях, хотя эти основания нельзя толковать расширительно, поскольку они являются исключениями из фундаментальных гарантий личной свободы человека».
Европейский Суд называет всего четыре причины, обосновывающие длительное содержание лица под стражей:
а) опасность того, что лицо скроется;
б) опасность вмешательства в процесс отправления правосудия;
в) необходимость предотвращения совершения новых преступлений;
г) необходимость поддержания общественного порядка.
Три первых основания практически полностью воспроизведены в статье 97 УПК РФ. Причем причины, на которые обвинение ссылается при обращении в суд с ходатайством о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, как и при применении меры пресечения, не связанной с лишением свободы, должны быть подтверждены неопровержимыми доказательствами.
Российское законодательство, при наличии в нем неконкретных, размытых формулировок, позволяет применять самую суровую меру пресечения в виде заключения под стражу по произвольному усмотрению дознавателя, следователя и прокурора.
Контрольная и надзорная функция суда при наличии имеющихся в законе формулировок не позволяет суду с достаточной степенью оценить законность и обоснованность заявляемых перед судом ходатайств.
Современное российское уголовно-процессуальное законодательство России и практика его применения требуют обратить пристальное внимание на следующие обстоятельства:
1) фактическое ограничение свободы лица в рамках уголовно-процессуальных отношений, даже не оформленное в уголовно-процессуальном порядке, предоставляет человеку все гарантии, связанные с реализацией конституционного права на свободу;
2) ст.ст. 100, 108 и 109 УПК РФ, допускающие ограничение права на свободу в исключительных случаях, содержание которых не раскрывается в законе, противоречит гарантиям, установленным Конституцией РФ и международным правовым нормам;
3) протокол задержания, не включающий описания конкретных обстоятельств, при которых лицо было задержано, явившихся основанием для ограничения свободы, лишает человека возможности эффективно обжаловать решение правоохранительных органов о лишении его свободы;
4) бремя доказывания наличия обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения под стражу, лежит на стороне обвинения, однако, если подозреваемый или обвиняемый либо его защитник представляют доказательства, подтверждающие обстоятельства, которые мешают лицу скрыться, воспрепятствовать расследованию или продолжить заниматься преступной деятельностью, суд обязан тщательно рассмотреть каждое из этих обстоятельств; решение суда о том, что интересы общества по ограничению свободы человека перевешивают его конституционное право на свободу, должно быть соответствующим образом мотивировано;
5) к любому решению суда о продлении срока содержания под стражу предъявляются те же требования, что и к первоначальному решению, обосновывающему такую необходимость; решение о продлении срока не может быть вынесено в ходе окончания предварительного расследовании только на основании необходимости обеспечения суду 14-дневного срока для назначении судебного заседания и решения вопроса о дальнейшем содержании под стражей.

ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ ПОТЕРПЕВШИХ
УПК России в значительной степени ограничивает и ущемляет права потерпевшего по отношению к правам подозреваемого (обвиняемого). Потерпевший полностью зависит от прокурорско-следственной позиции. Потерпевшему не положено предоставление бесплатной юридической помощи, в то время как обвиняемый имеет право на оказание бесплатной юридической помощи. Принято считать, что на стороне защиты прав потерпевшего находится сторона обвинения, хотя это часто не соответствует действительности.
Законодательство России наделяет потерпевшего правом участвовать в уголовном преследовании (ст. 22 УПК), однако законом не определен срок, в течение которого лицо должно быть признано потерпевшим по уголовному делу и на практике зачастую лицо признается потерпевшим на завершающей стадии уголовного судопроизводства, что лишает его прав на заявление отводов, подачу жалоб, заявлений и ходатайств и т.д.
Потерпевший не вправе знакомиться с постановлениями о назначении экспертизы и их результатами, если только экспертиза производилась не по его ходатайству или не в отношении него.
Есть что-то ненормальное в позиции законодателя, видящего за проблемой защиты прав человека только того, кто преступил закон, кто бросил вызов обществу и государству, а не те миллионы судеб, которые попираются преступниками. Согласно принципу презумпции невиновности, подозреваемый и обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ст. 49 Конституции РФ, ч. 2 ст. 14 УПК РФ). В соответствии с этими положениями, обязанность доказывания вины обвиняемого в обоих рассмотренных нами случаях, должна возлагаться, в том числе и на потерпевшего. Отметим, что потерпевший, будучи не в состоянии собрать необходимую ему доказательственную базу (УПК не предоставляет ему такой возможности), вынужден прибегать к помощи органов предварительного расследования. Как представляется, данная помощь должна заключаться, например, в разрешении ходатайств потерпевшего о получении дополнительных доказательств посредством проведения следственных и иных процессуальных действий.
На стадии судебного разбирательства, где функцию обвинения осуществляют прокурор и потерпевший, потерпевший занимает не только неравное, но даже подчинённое положение.
Потерпевший по существу бесправен перед прокурором и, соответственно, перед судом и государством. Относится данное утверждение к закрепленному в положениях ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ праву государственного обвинителя отказаться от предъявленного подсудимому обвинения или изменить его в сторону смягчения. В случае отказа государственного обвинителя от обвинения (полностью или в части) суд обязан прекратить уголовное дело или уголовное преследование. При этом позиция потерпевшего не имеет никакого правового значения, этим УПК РФ существенно нарушает права потерпевшего на доступ к правосудию, позиция государственного обвинителя, отказывающегося от обвинения, для суда является безусловной, в то время как позиция потерпевшего судом даже не учитывается, хотя потерпевший рассматривается как полноправный участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения.
В нормах ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ отчетливо заметно возвращение процессуального положения потерпевшего к состоянию периода действия первых советских Уголовно-процессуальных кодексов 1922 и 1923 гг., когда процессуальное неравенство потерпевшего и обвиняемого доходило до того, что потерпевший мог быть допрошен подсудимым, но сам не был вправе задать последнему вопросы.
Рассмотрим институт «сделок о признании вины», нашедший свое законодательное закрепление в положениях гл. 40 раздела Х действующего УПК РФ, который в значительной степени ущемляет процессуальные права потерпевшего.
Уголовно-процессуальный кодекс России, указывая на то, что одним из назначений уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (подп. 1 ч. 1 ст. 6 УПК), тем не менее, ущемляет права потерпевших при особом порядке судебного разбирательства.
Суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что:
1) обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства;
2) ходатайство было заявлено добровольно, и после проведения консультаций с защитником.
Как видим, если обвиняемый получает юридическую консультацию по последствиям особого порядка судебного разбирательства и от адвоката (участие которого обязательно), и от должностных лиц органов предварительного расследования (заинтересованных в скорейшем продвижении дела, не опасаясь его «развала» в суде), то потерпевший и частный обвинитель лишены этой привилегии.
Следующий немаловажный вопрос, возникающий при разбирательстве дела в особом порядке – как в таком случае поступать с рассмотрением гражданского иска?
Каких-либо ответов в положениях гл. 40 УПК не имеется, гражданский истец даже не назван в числе участников разбирательства дела в особом порядке. Гражданский истец, следовательно, лишен:
1) права поддержания гражданского иска;
2) права заявлять ходатайства и отводы;
3) права отказа от поддержания гражданского иска;
4) права на участие в судебном разбирательстве уголовно го дела в судах первой и апелляционной инстанциях;
5) права на ознакомление с протоколом судебного заседания и подачи на него замечания;
6) права принесения жалобы на действия и бездействия суда;
7) права обжалования приговора, определения и постановления суда в части, касающейся гражданского иска (ч. 4 ст. 44 УПК).

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ И РАВНОПРАВИЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Статья 15 УПК РФ закрепляет принцип состязательности сторон.
Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон (часть 1).
Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (часть 4).
Принципы уголовного процесса – это положения, которые должны, во-первых, иметь основополагающее значение для всего уголовного судопроизводства; во-вторых, быть выражены в нормах права; в-третьих, быть общепроцессуальными и относиться в целом ко всем стадиям уголовного процесса.
В теории уголовного процесса элементом состязательности называют равноправие состязающихся. Конституция РФ устанавливает, что судопроизводство в РФ осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123).
Таким образом, на конституционном уровне закреплено имеющее высшую юридическую силу правило о том, что стороны в уголовном процессе равноправны как на судебных, так и на досудебных стадиях процесса.
Однако уголовно-процессуальный закон регламентирует равное положение сторон только при осуществлении правосудия, а на стадии предварительного расследования существенный перевес оставляет за прокурорско-следственной стороной обвинения, потерпевший и его представитель являясь стороной обвинения реальных состязательных прав не имеют.
Процессуальное равенство сторон состоит в том, что обвинение и защита пользуются равными процессуальными правами для отстаивания своих утверждений и требований и для оспаривания утверждений и требований противной стороны, как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования.
Прежде всего, это равенство заключается в равных процессуальных возможностях сторон по участию в процессе доказывания: в собирании, проверке и оценке доказательств. Равенство в процессуальном смысле обвинителя, с одной стороны, и защитника и обвиняемого, с другой стороны, в судебном разбирательстве предполагает их одинаковые возможности предъявлять доказательства, давать им собственную оценку и опровергать доказательства противной стороны.
Однако на досудебной стадии принцип равенства и состязательности стороны обвинения и стороны защиты в значительной степени ущемлен в отношении защиты.
Фактически равные возможности по предъявлению доказательств в судебном заседании обусловлены равными возможностями по их собиранию и процессуальному закреплению на предварительном расследовании. О процессуальном равенстве можно говорить тогда, когда защитник обладает всей информацией по делу с момента предъявления обвинения (или с момента появления такого участника процесса, как подозреваемый) и наравне со следователем собирает сведения по делу посредством всех тех же действий, что и последний.
Между тем действующее законодательство предоставляет стороне защиты право знакомиться со всеми материалами дела лишь по окончании дознания и предварительного следствия (ст.ст. 46 и 51 УПК). Защитник вправе участвовать лишь в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, и знакомиться с протоколами только этих следственных действий. Вопросы защитника, задаваемые допрашиваемым лицам, могут быть отведены следователем. Согласно Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод принадлежащее обвиняемому право допроса свидетелей на тех же условиях, на которых их допрашивает обвинитель, является элементом права на защиту, которое российским законодательством не соблюдается.
Поскольку предъявление обвинения возможно в конце срока расследования, постольку возможности защиты существенно ограничиваются, что свидетельствует о фактическом неравенстве обвинения и защиты.
УПК значительно расширяют права защитника в стадии предварительного расследования. Тем не менее, не обеспечиваются в достаточной мере проникновение состязательных элементов в досудебное производство. Решение вопроса о приобщении к материалам дела доказательств, представленных защитником, зависит от усмотрения следователя или прокурора; не сформулированы правила, и устанавливающие порядок опроса частных лиц защитником, запроса им мнений специалистов, обязанность оказания содействия в этом защитнику и т.д.
Процессуальное равенство стороны обвинения и стороны защиты на стадии предварительного расследования означает, что с момента предъявления обвинения обвиняемый и его защитник имеют право и реальную возможность собирать доказательства точно такими же способами, которыми пользуются в указанных целях следователь, органы дознания и прокурор. Правомочия по самостоятельному собиранию доказательств стороной защиты предполагают, во-первых, предоставление ей совокупности средств поиска интересующих ее сведений, а, во-вторых, возможности придания найденным сведениям доказательственной силы. По действующему законодательству сторона обвинения обладает целым арсеналом следственных действий, используемых для получения доказательств, а сторона защиты – лишь правом участвовать в этих следственных действиях, и только в тех случаях, когда в них участвует подзащитный. Поиск важных для стороны защиты фактических данных может осуществляться ей лишь в форме вопросов, адресованных участникам соответствующего следственного действия с разрешения следователя. Процессуальная фиксация ответов на эти вопросы в свою очередь зависит от следователя.
Что касается другого процессуального способа собирания доказательств – истребования документов, имеющих значение для дела, то только соответствующее право адвокатов обеспечено корреспондирующей обязанностью предприятий, учреждений и организаций предоставить истребуемые документы, да и то, на практике на запросы адвоката крайне редко можно получить ответ. Ответственность за неисполнение обязанности ответа на адвокатские запросы в законе не закреплена.
Международные принципы закрепляют за обвиняемым право самостоятельно лично допросить лицо, свидетельствующее против него. По законодательству РФ это исключается. На досудебной стадии обвиняемый и его защитник не присутствуют при допросе свидетеля, на судебной стадии свидетель или потерпевший могут не явиться в судебное заседание и суд вправе огласить их показания, если неявка будут признана уважительной. Бывают случаи, когда обвиняемый даже не знает лиц, свидетельствующих против него, не говоря уже об их личном допросе.

ИНСТИТУТ РЕАБИЛИТАЦИИ не урегулирован и не работает.
Во-первых, данный институт регулирую различные отрасли права – Гражданское законодательство и Уголовный процесс, таким образом, нет единообразного законодательного закрепления. Во-вторых, и это законодательство не решает вопросы реабилитации. Закон о порядке возмещения вреда причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда регламентированный ст. 1070 ГК РФ должен был быть разработан и принят – 1996 г. Сегодня суды применяют устаревшее положение и инструкцию о порядке возмещения вреда, утвержденную в СССР 1981 г., положения которых не удовлетворяют реалиям сегодняшнего дня, в связи с чем, институт реабилитации носит формальный неработающий характер.

Внимательное изучение уголовно-процессуального законодательства России и сопоставление его отдельных положений подтверждает, что оно сформулировано с позиции благоприятствования прокурорско-следственного аппарата, построения административной вертикали и возможности совершения различных действий и принятия решений без надзора и контроля независимого суда. Что особенно опасно в условиях распространения коррупции.
Прокурорско-следственный аппарат внутри своего ведомства принимает и отменяет решения, дает и выполняет указания, при этом и суд и участники уголовного судопроизводства поставлены в неравные условия. Достаточно привести пример того, что суд, рассматривая жалобу на незаконность действий (бездействий) или решений органа дознания, следователя или прокурора при установлении таких нарушений может вынести решение лишь с формулировкой «обязать устранить допущенные нарушения» и отправить устранять нарушителю.

Доктор юридических наук, кандидат экономических наук, профессор, Академик РАЕН, Почетный адвокат России, Вице-президент федерального Союза адвокатов России – Трунов И.Л.