Трунов И.Л., профессор, адвокат
Опубликовано: Юрист, 2001. № 8. С. 29-30.

В сфере регулирования экономической деятельности одной из задач нового законодательства является помощь в развитии и укреплении рыночных отношений в России с соблюдением прав граждан, юридических лиц и интересов государства. Однако несовершенство законодательства вызывает у правоприменителя трудности в применении статей ныне действующего Уголовного кодекса.
В Уголовном кодексе РСФСР в 1993 году была введена статья 164 – 4 "Незаконное предпринимательство". Правда, привлечение к уголовной ответственности допускалось лишь при условии совершения такого деяния в течение года после наложения административного взыскания за такое же правонарушение. Законодательство стран СНГ, к примеру, уголовные кодексы Украины, Молдовы, Узбекистана, Эстонии, Латвии, в которых установлена ответственность за незаконное предпринимательство без регистрации или без лицензии независимо от суммы полученного дохода или причиненного ущерба, если оно продолжалось в течение года после наложения административного взыскания. В Уголовном кодексе РФ 1997 года состав преступления, предусмотренного ст. 171 – "Незаконное предпринимательство" (осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случае, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере), в отличие от ранее действовавшего закона, отменяет административную преюдицию и вводит новый состав преступления, квалифицируемый ч. 2 ст. 171 УК РФ, признаками которого являются: организованная группа; извлечение дохода в особо крупных размерах; деяние, совершенное лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность. По мнению многих ученых-юристов, положение по-прежнему таково, что "вряд ли стоит криминализировать предпринимательскую и банковскую деятельность, осуществляемую без лицензии, если это сопряжено с изъятием дохода более 200 минимальных окладов оплаты труда. Такие деяния следовало бы рассматривать как административное правонарушение" (И.Л. Петрухин. "Человек и власть").
Работая по делу в защиту интересов гражданина О. в конкретном деле, обнаружил целый ряд противоречий, новых изменений, принятых в соответствии с законами и подзаконными актами, которые по своей сути меняют некоторые квалифицирующие признаки данного правонарушения.
Так, вернемся к фабуле п. 6 ч. 2 ст. 171 УК РФ, квалифицирующий признак которой – преступное деяние, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. По мнению доктора юридических наук А.Э. Жалинского (Комментарий к УК РФ. М. 2000. C.517): "Крупный доход конкретно не определен уголовным законом. При его исчислении следует учитывать факторы, влияющие на уменьшение объекта налогообложения". В экономике очень широко трактуется понятие "доход" и существует множество определений и градаций дохода. Тут и валовой доход, и доход в виде процента, доход собственников и другие. В этом случае не работает один из основных юридических постулатов: "Юридическое правило есть то, что оно есть, и нет двух способов понимать его". Гражданский кодекс РФ, давая в ст.2 определение предпринимательской деятельности, определяет, что она осуществляется с целью извлечения прибыли, логично под доходом понимать именно прибыль, отдельные ученые юристы отмечают, что для понятия "доход" необходимо обратится к налоговому законодательству. Так, П.С.Яни, цитируя для определения п.2 и 3 статьи 2 Закона "О налоге на прибыль предприятий и организаций", указывает, что в соответствии с положениями данных статей доход и прибыль – это не одно и то же. Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 25 ноября 1998г. указал: – доход составляет фактически по своему объему прибыль, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением. Изучение судебной практики показало, что по 57% изученных уголовных дел доход, полученный от незаконной предпринимательской деятельности, определялся и исчислялся неверно. Поскольку состав незаконного предпринимательства является относительно новым, заполнение пробелов предполагается дополнить правоприменительным органам. Проблема также усложняется возможностью субъектов РФ издавать подзаконные нормативные акты, касающиеся лицензирования отдельных видов деятельности, что регулируется Постановлением Правительства №497 от 27.05.1993 г. Вот и получается, что в Хабаровске торговля продуктами без лицензии возможна, а в Москве аналогичная деятельность уголовно наказуема.
Приведем конкретный пример. В г. Королев Московской области работала строительная фирма. Лицензия на выполнение строительно-монтажных работ оформлялась в Лицензионной палате в два раза дольше, чем положено по закону. Причина – загруженность Лицензионной палаты и т.д. При проведении налоговой проверки было обнаружено, что несколько месяцев работа фирмы осуществлялась без лицензии, что в соответствии с нормами уголовного законодательства квалифицируется по ч. 2 ст. 171 УК РФ, и материалы налоговой проверки были переданы для проведения расследования в налоговую полицию. Здесь и стали проявляться недоработки нашего законодательства. Так, закон четко говорит, что необходима лицензия на проведение строительно-монтажных работ, но какие конкретно работы требуют лицензии, определяет классификатор, который в настоящее время находится в стадии утверждения, более того, как отделить строительно-монтажные работы от сопутствующих, таких, как уборка мусора, строительство лесов и т.д. ___
Прибыль юридического лица и доход физического лица – понятия различные как юридически, так и экономически. Обвиняют директора, а прибыль считают предприятия, и даже если рассматривать доход физического лица директора, как одного из учредителей фирмы, получающего доход от владения активами, а не заработную плату, то нужно учитывать, что владельцев, получивших доход, пять человек. По смыслу разъяснений Верховного Суда РФ необходимо учитывать конкретный доход именного обвиняемого физического лица, притом может быть еще несколько лиц, не являющихся субъектами указанного состава. При том, что лица, не получающие дохода в результате незаконного предпринимательства, а работающие за зарплату, к примеру главный бухгалтер или менеджер, не несут за данное деяние ответственности, если только они небыли пособниками или соучастниками противоправного умышленного деяния.
Следует отметить, что Верховный Суд восполняет пробелы законодателя. Так в Бюллетене Верховного Суда РФ №7 за 2000 год в разделе судебной практики Верховного Суда по вопросу квалификации преступлений приведено дело Кондратьевой, проясняющее одно из понятий – доход в крупном размере как выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением (постановление №1061 п.98).
Назначение наказания за незаконное предпринимательство. В соответствии со ст.4 Федерального закона "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" от 13 июня 1996г. [с изменениями от 27 декабря 1996г.] применение ареста и обязательных работ отсрочено до 2001 года, до того момента, как будут созданы необходимые условия для исполнения этих видов наказаний. Таким образом, санкция ст. 171 УК РФ фактически предусматривает только два вида наказания – штраф и лишение свободы, что ведет к нарушению принципа дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку два из возможных видов наказания не применяются.
Из всего вышесказанного необходимо сделать выводы.
При всех тех белых пятнах, недоработках и пробелах, существующих в российском законодательстве, все же должен применяться юридический постулат – положение личности не может быть ухудшено из-за пробелов в юридическом материале.
Уголовное право применительно к деяниям, совершаемым в сфере экономической деятельности, берет на себя не присущую ему регулятивную функцию в попытке вернуть в цивилизованное правовое русло отдельные виды хозяйственной и предпринимательской деятельности путем установления за них уголовной ответственности. Для соблюдения правил такой деятельности существуют налоговые органы, торговые инспекции, регистрирующие и лицензионные органы. В сферу уголовного права должны попадать лишь исключительные случаи такой деятельности, характеризующиеся злостностью, т.е. продолжением такой деятельности после уведомления соответствующими органами о ее дальнейшей недопустимости без регистрации или без получения лицензии, после наложения административного взыскания. Только при" наличии приведенных условий предпринимательство будет незаконным и за него следует устанавливать уголовную ответственность.