Обзор разъяснений ФПА РФ в связи с обращениями адвокатских палат, адвокатских образований и адвокатов в 2003-2004 годах

1. Вопрос, Можно ли отнести к налоговой льготе для адвоката освобождение его от уплаты налога в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации? Будет ли адвокат иметь право на социальную защиту в случае болезни? Имеет ли адвокат право на единовременное пособие при рождении ребенка?
Ответ. Федеральным законом от 5.08.2000 г. № 118-ФЗ с 1 января 2001 г. введена в действие глава 24 Налогового кодекса РФ "Единый социальный налог", установившая новый порядок исчисления и уплаты взносов в государственные социальные-внебюджетные фонды.
В связи с этим с 1 января 2001 г. Федеральным законом от 29.12.2000 г. № 166-ФЗ был введен пункт 3 ст. 235 Налогового кодекса РФ следующего содержания: "Налогоплательщики, указанные в подпункте 2 пункта 1 настоящей статьи, не уплачивают налог в части суммы, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации". Указанная норма исключена из этой статьи Федеральным законом от 31.12.2001 г. № 198 -ФЗ и закреплена в пункте 1 ст. 245 Налогового кодекса РФ в следующей редакции: "Налогоплательщики, указанные в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего кодекса, не исчисляют и не уплачивают налог в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации".
Эта норма, на наш взгляд, не может быть отнесена к налоговой льготе для адвокатов, поскольку она повлекла прекращение выплаты адвокатам пособий по временной нетрудоспособности и единовременного пособия при рождении ребенка.
Такая ситуация сложилась по той причине, что в соответствии с Федеральным законом от 16.07.1999 г. № 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" обеспечению по государственному социальному страхованию подлежали лица, работающие по трудовому договору (наемные работники) и в этих целях нее работодатели должны были уплачивать взносы на государственное социальное страхование этих работников.
У лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой (самозанятые граждане, к которым относятся, в частности, адвокаты), и иных категорий граждан отношения по обязательному социальном) страхованию возникают с момента уплаты ими или за них страховых взносов на обязательное социальное страхование.
Однако законодательно этот порядок был урегулирован лишь с: принятием Федерального закона от 31 декабря 2002 г. № 190-Ф.З "Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан", который вступил в силу с 1 января 2003 г.
В статье 3 этого Федерального закона закреплено, что адвокаты вправе добровольно вступать в отношения по обязательному социальному страхованию на случаи временной нетрудоспособности и в связи с материнством, осуществляя за себя уплату страховых взносов в Фонд социального страхования Российской Федерации по тарифу в размере 3,5 процента налоговой базы, определяемой в соответствии с главой 24 части второй Налогового кодекса Российской Федерации для соответствующих категорий плательщиков в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
Право на получение пособия по обязательному социальном)’ страхованию адвокаты приобретают при условии уплаты ими страховых взносов в Фонд социального страхования Российской Федерации в течение шести месяцев (ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 31.12.2002 г. № 190-ФЗ).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2003 г. № 144 "О порядке добровольной уплаты в Фонд социального страхования Российской Федерации отдельными категориями страхователей страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" утверждены соответствующие Правила.
Вместе с тем следует иметь в виду, что еще до принятия Федерального закона от 31.12.2002 г. № 190-ФЗ единовременное пособие при рождении ребенка выплачивалось адвокатам органами социальной защиты населения по месту жительства одного из родителей, с кем проживает ребенок, за счет средств Фонда социальною страхования Российской Федерации применительно к пунктам 21 и 24 Положения о порядке назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 4.09.1995 г. № 883 (письмо от 9 сентября 2002 г. Минтруда и социального развития Российской Федерации № 6088-ГК и Фонда социального страхования Российской Федерации № 02-08/05-2283П).
2. Вопрос. Возможно ли заключение договоров на оказание юридической помощи за вознаграждение, в частности, по делам о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, с гражданами, указанными в статье 26 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"?
Ответ. В статье 26 Федерального закона закреплено гарантированное Конституцией Российской Федерации право граждан на получение бесплатной квалифицированной юридической помощи и установлен строго ограниченный перечень условий, при которых эта помощь должна оказываться бесплатно.
В связи с этим представляется, что при оказании юридической помощи по возмещению вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, адвокаты не должны заключать договоры об оказании платной юридической помощи в порядке статьи 25 Федерального закона с ветеранами Великой Отечественной* войны, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации, либо одиноко проживающим, доходы которых ниже указанной величины, а также с иными гражданами, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации, либо одиноко проживающим, доходы которых ниже указанной величины, если они являются истцами по рассматриваемым судими первой инстанции делам вышеназванной категории. Этим же гражданам (кроме ветеранов Великой Отечественной войны) во внесудебном порядке юридическая помощь по возмещению вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, по смыслу статьи 26 Федерального закона может оказываться на условиях заключенного с ними соглашения, предусматривающего выплату гонорара адвокату.
В любом случае гражданин, имеющий право на оказание ему юридической помощи бесплатно, по результатам выполненного адвокатом поручения может добровольно внести вознаграждение за его работу. Однако это волеизъявление, на наш взгляд, не должно быть условием заключаемого соглашения.
3. Вопрос. Возможны ли прямые выборы президента адвокатской палаты субъекта Российской Федерации общим собранием (конференцией) адвокатов?
Ответ. Несмотря на то что собрание (конференция) адвокатов является высшим органом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, законодатель ограничил полномочия этого органа решением только тех Вопросов, которые закреплены в пункте 2 статьи 30 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Он же установил, что решения органов адвокатской палаты обязательны для всех членов адвокатской палаты, если они приняты в пределах их компетенции (п. 9 ст. 29).
В связи с тем что избрание президента входит в компетенцию совета адвокатской палаты (пп. 1 п. 3 ст. 31), он, по мнению Федеральной палаты адвокатов, не может быть избран собранием (конференцией) адвокатов.
4. Вопрос. При создании филиалов коллегии адвокатов в других регионах (не по месту учреждения коллегий адвокатов) нередко возникают разногласия из-за противоречивости правовых норм, содержащихся в пунктах 3 и 10 статьи 22 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Как выйти из этой ситуации?
Ответ. Действительно, некорректная формулировка правовых положений, содержащихся в пп. 3 и 10 ст. 22 Федерального закона иногда порождает определенные коллизии в правоприменительной практике, поскольку они не согласуются между собой и противоречивы в части определения членства в адвокатских палатах, в случаях создания коллегиями адвокатов филиалов в других субъектах Российской Федерации. В связи с этим в настоящее время Федеральной палатой адвокатов подготовлена поправка в п. 3 ст. 22 Федерального закона, которая позволит устранить имеющееся противоречие.
По общему правилу, закрепленному в п. 3 ст. 22 Федеральною закона, членами коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены в один региональный реестр.
Из этого правила сделано исключение (не оговоренное в п. 3 ст. 22 ФЗ), которое закреплено в п. 10 ст. 22 Федерального закона, разрешающее коллегиям адвокатов создавать филиалы на всей территории Российской Федерации. В соответствии с п. 10 ст. 22 Федерального закона в этих филиалах могут работать адвокаты, сведения о которых внесены в региональный реестр адвокатом тою субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал.
Если коллегия адвокатов и созданный ею филиал находятся и разных субъектах Российской Федерации, то адвокаты, работающие в филиале, будут являться членами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которой создан филиал, и одновременно членами коллегии адвокатов, создавшей филиал. Адвокаты, работающие в филиале, созданном на территории другого субъекта Российской Федерации, не могут быть включены в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации, на территории которого учреждена сама коллегия адвокатов. Это вытекает из требований п. 4 ст. 15 Федерального закона и того принципа формирования реестра адвокатов в переходный период реорганизации адвокатуры, который закреплен в п. 2 ст. 40 Федерального закона (по месту нахождения на учете в налоговом органе в качестве налогоплательщиков единого социального налога).
В подавляющем большинстве субъектов Российской Федерации, где созданы филиалы коллегий адвокатов, учрежденных в других регионах, такое понимание указанных правовых норм Федерального закона на вызывает разногласий и не порождает конфликтов и споров при создании филиалов.
5. Вопрос. Может ли совет адвокатской палаты по заявлению адвоката рассмотреть Вопрос о приостановлении его статуса адвоката в связи с неспособностью более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности?
Какие случаи могут быть отнесены к этому основанию приостановления статуса адвоката?
Ответ. Представляется, что указанное в подпункте 2 пункта 1 статьи 16 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" основание приостановления статуса адвоката – неспособность адвоката более шести месяцев исполнять своп профессиональные обязанности может выноситься на рассмотрение совета адвокатской палаты по инициативе адвоката.
Законодатель не определяет конкретные случаи неспособности адвоката исполнять свои профессиональные обязанности, поскольку их причины могут быть многообразны, в том числе они могут быть связаны с беременностью и родами, с длительным уходом за ребенком и другими членами семьи, с необходимостью выезда за пределы России по делам, не связанным с профессионально!"! деятельностью, длительная болезнь и т.п. Эти причины должны быть указаны адвокатом в заявлении о приостановлении статуса адвоката, а совет адвокатской палаты, рассмотрев и оценив их, должен принять решение об удовлетворении заявления адвоката или об отказе в его удовлетворении.
6. Вопрос. Возможно ли назначение даты проведения собрания (конференции) в адвокатской палате субъекта Российской Федерации после истечения годичного (двухгодичного) срока проведения предыдущего собрания (конференции), на котором сформированы руководящие органы адвокатской палаты, и сохраняют ли в этом случае свои полномочия выборные органы адвокатской палаты, в том числе вице-президентов, по истечении этого срока?
Ответ. В соответствии с требованиями ст.ст. 30 – 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" собрание (конференция) адвокатов созывается не реже одного раза в год. Собрание (конференция) адвокатов избирает членов квалификационной комиссии из числа адвокатов на срок 2 года и ревизионную комиссию. Совет адвокатской палаты но представлению президента избирает из своего состава одного или нескольких вице-президентов сроком на два года.
Как показывает практика, в силу различных причин собрания (конференции) адвокатов в субъектах РФ проводятся не строго в день истечения годичного (двухгодичного) срока, а, как правило, по истечении этих сроков. Это, по нашему мнению, не противоречит вышеназванному Федеральному закону, поскольку он устанавливает не конкретные сроки, а периодичность проведения собраний (конференций) адвокатов. По смыслу закона все выборные органы адвокатской палаты, в том числе вице-президенты и члены квалификационной комиссии из числа адвокатов, осуществляют сноп полномочия в течение всего установленного законом срока, до их переизбрания. Таким образом, следует считать днем сложения полномочий выборных органов адвокатской палаты, в том числе вице-президентов, день проведения собрания (конференции) адвокатов, на котором решается Вопрос о прекращении их полномочий и избрании новых руководящих органов.
7. Вопрос. Соответствует ли действующему законодательству порядок формирования органов управления адвокатской палаты по принципу пропорционального представительства в зависимости от совокупной численности адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в разных организационно-правовых формах (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, адвокатский кабинет)?
Ответ. Принципы пропорционального представительства от адвокатских образований, действующих на территории субъекта Российской Федерации, при формировании органов адвокатского самоуправления законодательно не регулируются и члены адвокатской палаты на собрании или делегаты конференции сами принимают решение, по какому принципу проводить избрание в органы управления адвокатской палаты, так как в компетенцию собрания (конференции) входит формирование совета адвокатской палаты субъекта РФ, избрание ревизионной комиссии н избрание членов квалификационной комиссии из числа адвокатов.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает лишь численный состав совета адвокатской палаты субъекта РФ (ст. 31), численный состав квалификационной комиссии и норму представительства в нее от адвокатской палаты, территориального органа юстиции и других органов, указанных в законе, а также ценз по профессиональному стажу работы для адвокатов, избираемых в квалификационную комиссию (ст. 33).
Представляется, что при формировании органов адвокатского самоуправления установление принципа пропорционального представительства в зависимости от совокупной численности адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в разных адвокатских образованиях на территории субъекта РФ, не противоречит действующему законодательству.
8. Вопрос. В каких случаях возможно досрочное прекращение полномочий выборных органов адвокатской палаты?
Ответ. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ст. 31 п. 4) устанавливает возможность досрочного прекращения полномочий совета адвокатской палаты на собрании (конференции) адвокатов в случае неисполнения советом адвокатской палаты требований названного Федеральною закона. При этом внеочередное собрание (конференция адвокатов) созывается советом по требованию одной трети членов адвокатской палаты либо по требованию территориального органа юстиции.
Досрочное прекращение полномочий других выборных органов адвокатской палаты законом не регулируется.
Вместе с тем следует иметь в виду, что прекращение или приостановление статуса адвоката по основаниям, установленным в законе, также влечет досрочное прекращение полномочий в составе выборных органов самоуправления адвокатской палаты тех ее членов, которые были в них избраны.
9. Вопрос. Возможен ли зачет деятельности по оказанию платных юридических услуг в качестве предпринимателя без образования юридического лица в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката?
Ответ. В пункте 4 статьи 9 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" перечислены виды работ по юридической специальности, которые могут быть зачтены в стаж, необходимый для приобретения статуса ад поката. В названном перечне отсутствует ссылка на деятельность по оказанию платных юридических услуг в качестве предпринимателя без образования юридического лица.
Перечень носит конкретный характер и не подлежит расширительному толкованию.
В связи с изложенным деятельность по оказанию платных юридических услуг в качестве предпринимателя без образования юридического лица не может быть засчитана в стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката.
10. Вопрос. Возможно ли включение в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, периода работы в должности председателя Независимого Арбитражного (Третейского) суда при Торгово-промышленной палате субъекта Российской Федерации?
Ответ. Федеральная палата адвокатов придерживается мнения, что пункт 4 статьи 9 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее – Федеральный закон) определил конкретный перечень работ, дающих право включать их в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, и он не подлежит расширительному толкованию.
Федеральный закон не предусматривает включение в этот перечень других работ, которые могут приравниваться к работе по юридической специальности, с правом включения ее в стаж работы, необходимый для приобретения статуса адвоката.
11. Вопрос: Каков порядок исчисления стажа работы по юридической специальности для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, в том числе стажеров, в случаях, когда в период двухлетней работы по юридической специальности они имели перерывы (длительная болезнь, отпуск по уходу за ребенком и т.п.)?
Ответ. По общему правилу трудовой стаж работника, в том числе по специальности, исчисляется на основании записей в трудопой книжке. При этом перерывы в работе, связанные с временной нетрудоспособностью, отпусками, в том числе по уходу за ребенком, в трудовой книжке не отражаются и соответственно включаются как в общий трудовой стаж, так и в стаж работы по специальности.
Кроме того, Трудовой кодекс РФ (ст. 256) прямо указывает, что отпуска по уходу за ребенком засчитываются в общин и непрерывный стаж, а также в стаж работы по Специальности (за исключением случаев назначения пенсии на льготных условиях):
Следует также иметь в виду, что время нахождения граждан на военной службе по контракту засчитывается в их общий трудовой стаж, включается в стаж государственной службы государственного служащего и стаж работы по специальности из расчета один день военной службы за один день работы, а время нахождения граждан на военной службе по призыву (в том числе офицеров, призванных на военную службу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации) – один день военной службы за два дня работы. Вместе с тем, исходя из судебной практики, время прохождения военной службы военнослужащими засчитывается в специальный трудовой стаж только в случае прохождения службы на воинских должностях, связанных с повышенной опасностью для жизни и здоровья, если они включены в соответствующие перечни, утвержденные Правительством Российской Федерации.
Что касается стажера адвоката, то Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ст. 9 п. 4) не включил период прохождения стажировки в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката. Для стажера адвоката основным условием является прохождение стажировки в адвокатском образовании в сроки, установленные названным Федеральным законом, – от одного года до двух лет, и приобретение необходимых профессиональных знаний и навыков. Если срок стажировки прерывался длительной болезнью, декретным отпуском, отпуском по уходу за ребенком, военной службой и т.п., то эти перерывы, по нашему мнению, в срок стажировки засчитываться не должны.
12. Вопрос. Я работаю в адвокатском кабинете. Могу ли оказывать юридическую помощь по назначению в тех правоохранительных и судебных органах, за которыми не закреплен?
Ответ. В соответствии со ст. 31 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" определен круг полномочий Совета адвокатской палаты субъекта РФ, в число которых входит установление порядка оказания юридической помощи адвокатами по назначению органон дознания, органов следствия, прокурора или суда. Установление такого порядка гарантирует соответствующим органам обеспечение защитой граждан адвокатами конкретных адвокатских образований, а также обязывает эти образования выделять адвокатов по требованию органов следствия и суда. В случае необоснованного отказа адвоката от участия в деле по назначению в отношении его может быть возбуждено дисциплинарное производство (согласно ст. 7 п. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ст. 20 п. 2 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Как следует из представленной Вами копии решения Совета адвокатской палаты, Ваш адвокатский кабинет закреплен за определенными территориальными правоохранительными органами и судами. Изменить установленный порядок может Совет адвокатской палаты по Вашей просьбе.
13. Вопрос. Законодательным собранием Республики Бурятия я назначен на должность в органе государственной власти. Могу ли приостановить свой статус адвоката? Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (под редакцией Д.Н. Козака) такую возможность предусматривает.
Ответ.К сожалению, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (статья Щ пункт 1) не предусматривает назначение адвоката на должность в орган государственной власти на период работы на постоянной основе в качестве основания для приостановления статуса адвоката. Что же касается комментария к этой норме Федерального закона об адвокатуре (под редакцией Д.Н. Козака), рассматривающего назначение на должность в указанные органы в качестве основания для приостановления статуса адвоката, то это является частным мнением авторов, не основанным на законе.
Для сведения сообщаем, что Государственной Думой Федерального Собрания РФ при рассмотрении поправок в Федеральный закон не было принято предложение по внесению в пункт 1 статьи 16 соответствующего положения, предусматривающего назначение адвоката на должность в орган государственной власти на период работы на постоянной основе в качестве самостоятельного основания приостановления статуса адвоката.
Более того, принята поправка в п. 1 ст. 2 Федерального закона, запрещающая адвокату занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
Таким образом, Вы должны сделать выбор – либо оставаться адвокатом, либо перейти на государственную службу субъекта Российской Федерации согласно назначению.