Адвокатура и предпринимательство "Новые законы и нормативные акты" - приложение к "Российской газете" - Международная Юридическая фирма «Трунов, Айвар и партнеры»
«ТРУНОВ, АЙВАР И ПАРТНЁРЫ»

Международная Юридическая фирма, основана в 2001 году

Адвокатура и предпринимательство "Новые законы и нормативные акты" – приложение к "Российской газете"

И.Л. Трунов,
председатель Центральной коллегии адвокатов,
профессор, доктор юридических наук,
кандидат экономических наук,
член-корреспондент РАЕН
Опубликовано: "Новые законы и нормативные акты" – приложение к "Российской газете"

Слово "адвокатура" в русском языке служит для обозначения деятельности адвокатов. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не является предпринимательской (ст. 1 Федерального закона № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
Защита прав человека и гражданина – цель служения института адвокатуры в государстве, именующем себя правовым. Российская Федерация – Россия есть демократическое федеративное правовое государство (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). В основе правового государства лежат принципы: 1) верховенства закона, примат права над государством; 2) разделения властей; 3) ответственности государства перед своими гражданами; 4) равенства граждан перед законом, их правовая защищенность.
На адвокатуру возложены функции публичного, государственного значения – обеспечение права на получение квалифицированной юридической помощи и защита по уголовным делам, которая в предусмотренных законом случаях оказывается бесплатно (ст. 48 Конституции РФ). Несколько столетий общественной повинностью адвокатуры является безвозмездное оказание юридической помощи социально незащищенным слоям населения, это ее профессиональный долг.
Институт адвокатуры следует рассматривать как единственную в своем роде организацию, деятельность которой регулируется специальным законом (на сегодняшний день – это Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
Отсутствие квалификационных и нравственных критериев для адвокатуры сказывается, прежде всего, на уровне оказываемой юридической помощи. Важно и то, что уровень профессиональной защиты не должен зависеть от размера гонорара, от того, осуществляется ли она по назначению (т.е. оказание бесплатной юридической помощи) или по соглашению. В постановлениях Советов присяжных поверенных дореволюционной России говорилось: "Обязанность ведения дел по праву бедности и защит по уголовным делам по назначению от Суда представляется одной из важных функций присяжной адвокатуры…, покоится на принципе общественного служения адвоката, его общественного призвания, должна исполняться самым строгим образом… Промедление и небрежность в этих делах совершенно не допустимы, дабы не навлекать на сословие тяжких обвинений, подрывающих его честь и добрую репутацию"[1].
Адвокатские образования – организации некоммерческие. Они создаются в чисто организационных управленческих целях, сами не хозяйствуют и юридической помощи не оказывают, предпринимательской и иной экономической деятельностью не занимаются. Субъектом адвокатской деятельности является адвокат с его личной ответственностью за качество оказываемой юридической помощи. Велика ответственность адвоката за качество юридической помощи, поскольку необходимость ее получения в основной массе случаев происходит в ситуациях крайней необходимости, беды, несчастья, приводящих человека к адвокату. Как медицина, так и адвокатская деятельность должна оцениваться по единым стандартам.
Вопросу признания материального стимула в адвокатской деятельности и недопустимости отождествления труда адвоката с коммерческой деятельностью вот уже три с лишним века. Однако сегодня этот вопрос по-прежнему поднимается в трудах отдельных авторов, в которых дается не очень убедительная аргументация с позиции отдельной пробельности современного законодательства, при этом исторические традиции русской адвокатуры, мировая практика в расчет не берутся. А. Ф. Кони отмечал: защита есть общественное служение, адвокат не слуга своего клиента – он бескорыстен в материальном отношении и независим в своих убеждениях[2].
Свое мнение высказал В. И. Сергеев в статье "Адвокатские образования и предпринимательская деятельность"[3]. Он пришел к выводу, что ограничения на занятие коммерческой деятельностью не распространяются на коллегии адвокатов и адвокатские бюро. Допускает возможность коллегией адвокатов приобретать, к примеру, недвижимость, сдавая ее в аренду с целью извлечения прибыли, пакетов акций крупных предприятий, котирующихся на фондовом рынке. Еще одной формой предпринимательской деятельности адвокатских образований, считает В. И. Сергеев, является создание коллегией адвокатов самостоятельных коммерческих предприятий, к примеру, консалтинговых центров, аудиторских фирм, экспертных бюро, частных детективных агентств т. д.
По аналогии, следующие профессиональные юристы, претендующие на возможность получения права заниматься предпринимательством, – частные нотариусы. Они также систематически получают доход от оказания платных услуг, но закон не относит их деятельность к предпринимательской. Цель, стоящая перед нотариатом, не извлечение прибыли (дохода), а большое государственное значение совершения предусмотренных законом действий от имени Российской Федерации, в соответствии с этим – высокая планка требований: длительная стажировка, серьезный квалификационный экзамен, обязательное лицензирование, принесение присяги, соблюдение профессиональной тайны, обязательное страхование, членство в нотариальной палате и т.д.
Статья 1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (Ведомости РФ, № 10, ст. 357) гласит: "Нотариальная деятельность не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли".
Деятельность частнопрактикующих лиц, помимо нотариусов, также не относится к предпринимательской: врачи, педагоги, литераторы, композиторы, архитекторы, музыканты, скульпторы, художники, изобретатели и многие другие, чей труд приносит доход в форме вознаграждения, но не прибыль.
В законодательстве и обычаях многих стран вопрос адвокатской деятельности и предпринимательства решен однозначно.
Конституционный суд Украины в решении №18-Пот23.12.99 г. указал: "Публично правовые задачи обязывают адвокатов и занимающихся частной практикой нотариусов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан. Выполнение этих публично значимых для общества и государства задач обусловливает необходимость предоставления соответствующих гарантий со стороны государства. Кроме того, деятельность адвокатов и занимающихся частной практикой нотариусов не является предпринимательством или какой-либо иной, не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли".
В параграфе 2 Федерального положения об адвокатуре ФРГ, указано, что адвокат осуществляет "свободную профессию" и его деятельность не является коммерческой.
Во Франции адвокатская деятельность не является предпринимательской. В регламенте Парижской коллегии присутствуют ограничения: "Адвокат не может принять поручение выступать как посредник или совершать иные действия, которые с вероятностью могут привнести элемент коммерческой природы в его деятельность".
В соответствии Конституции РФ (ст. 34) каждый имеет право заниматься предпринимательской и иной экономической деятельностью, если это не запрещено законом. Гражданский кодекс РФ (ст. 2, 50), Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (ст. 2), Налоговый кодекс РФ (ст. 11) определяют предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли в качестве основной цели в установленном законом порядке. Законодатель наделяет предпринимательскую деятельность общим признаком, целью, отличающими его от иных видов деятельности, – получение дохода (прибыли) и ее распределение между участниками. Адвокатская деятельность не содержит подобной цели в соответствии с нормами права.
Существует еще ряд отличий, не позволяющих смешивать понятия предпринимательской и адвокатской деятельности.
Реклама – двигатель торговли, ее неотъемлемая составляющая. В России адвокату реклама запрещена, разрешено только информационное обеспечение с определенными ограничениями. Кодекс профессиональной этики устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Информация об адвокате и адвокатском образовании допустима, если она не содержит:
1) оценочных характеристик адвоката (самореклама постыдна);
2) отзывов других лиц о работе адвоката;
3) сравнений с другими адвокатами и критики других адвокатов;
4) заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызвать у них безосновательные надежды (ч. 1 ст. 17 Кодекса).
Реклама адвокатских услуг во Франции запрещена законом. В США предусматривается дисциплинарное взыскание за нарушение этических принципов, к примеру за размещение информации об адвокате на спичечных коробках, банках охладительных напитков, одноразовой посуде и т.п. Дисциплинарному взысканию был подвергнут один американский адвокат, выпустивший спички с указанием номера своего телефона и надписью: "Если Вам нужна помощь – она у Вас есть". Представляется, что он просто забыл о таком понятии, как "престиж профессии"[4].
Двигатель эффективности предпринимательства – конкуренция. Государство гарантирует поддержку конкуренции (ст. 8 Конституции РФ). Под конкуренцией понимается состязательность с целью стимуляции производства и улучшения качества услуг. (Определение конкуренции, данное одним из ведущих американских ученых экономистов, гласит: "Конкуренция – это поиск возможностей нажить в экономике побольше денег. Некоторые их находят, другие нет. Смысл конкуренции состоит в том, чтобы изгнать с рынка других, сведя их доходы к нулю, то есть, захватив их возможности заработка. Когда приобретено богатство, умножаются возможности наживать больше денег, поскольку накопленное богатство открывает новые возможности наживы, закрытые без него"[5].
Адвокатские образования создаются не для оказания юридической помощи, а в целях организации деятельности адвокатов. Целью создания адвокатских объединений является организационно управленческая взаимопомощь адвокатов для облегчения своей деятельности, конкуренция между адвокатскими образованиями невозможна. Отношения между коллегами строятся на принципах "уважения к своему товарищу по профессии, к его личности, деловой и общественной репутации. Это должно быть руководящим правилом для каждого адвоката, нравственной обязанностью которого является забота о достоинстве носимого звания и престижа адвокатуры. Это – азбука адвокатской этики, так как не может ожидать к себе уважения та организация, члены которой не проявляют в своих отношениях взаимной вежливости, такта и неизменной корректности, забывая в пылу судебной борьбы о высоких началах товарищеской солидарности"[6]. Конкуренция между адвокатскими образованиями и адвокатами невозможна и неприемлема.
Предпринимателю безразлично, кому оказывать услуги либо сбывать товар. Для адвоката есть ряд ограничений в способах приобретения дел. Запрещается навязывание услуг, рассылка рекламы потенциальным клиентам, наем агентов, посредников, маклеров и т. д.
Соглашение между адвокатом и клиентом заключается исключительно с самим адвокатом и имеет ряд ограничений со стороны закона и кодекса профессиональной этики.
Не случайна инициация вопроса коммерциализации адвокатуры именно сейчас, в переходное время вступления нового закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. То, что существует сегодня под гордым именем адвокатуры, не обладает всеми существенными признаками таковой. Беспристрастный анализ показывает, адвокатские коллегии новой волны существенно упростили прием в адвокатуру, в некоторых случаях неразборчивая процедура сводилась к денежному взносу.
Правоохранительная система обзавелась собственными адвокатами из бывших сотрудников. При следственных отделах, как правило, дежурит несколько таких адвокатов. Практика сращивания "своих" адвокатов и правоохранительных органов стала настолько распространена, что на шестом съезде Федерального союза адвокатов были озвучены общепринятые ставки на подобную деятельность: 20% от гонорара адвоката[7].
Если адвокат участвует в деле по рекомендации судьи или следователя, он не может занять принципиальную, в соответствии с законом позицию, обжалуя действия или бездействия, обращаясь с ходатайствами и жалобами о нарушении прав граждан. Это не только не идет на пользу клиенту, но и подрывает доверие к адвокатуре в целом. Вероятно, именно по причине распространения подобных негативных случаев законодатели Республики Казахстан предусмотрели в ст. 72 УПК, что орган, возбудивший уголовный процесс, не вправе рекомендовать пригласить в качестве защитника определенное лицо. К сожалению, УПК РФ аналогичной нормы не содержит. Назначение защитника должно осуществляться обезличенно, через профессиональную палату адвокатов или структурные подразделения.
В Московской городской коллегии адвокатов существовал запрет адвокатам – выходцам из правоохранительных органов на протяжении трех лет практиковать по месту прежней работы. Не плохо подобную практику ввести повсеместно.
Особенно бурный поток желающих попасть в адвокатуру устремился после установления гарантий независимости адвоката. Адвокатский иммунитет особо притягателен для криминальных слоев населения и серого бизнеса. Встречное желание некоторых коллегий увеличить численность, дающую большую прибыль от отчислений, вступительных взносов и возможность руководства коллегий за счет раздутого состава попасть в органы управления адвокатским сообществом. Сегодня встречается большое количество людей, имеющих статус адвоката, занимающихся чем угодно, кроме адвокатской деятельности, это коммерсанты различных уровней, работники издательств, люди связанные с криминальным миром, сотрудники риэлторских компаний и др. Понятно желание таких "адвокатов", имея адвокатский иммунитет, узаконить существующее положение, спокойно заниматься предпринимательством, обосновав право на это словесной эквилибристикой, своеобразной трактовкой норм права.
Как нам видится, пришло время очистить ряды адвокатуры от "накипи" образовавшейся за время наших революций и перестроек переходного периода с целью поднятия престижа адвокатуры и улучшения ее функциональных качеств, за которыми стоят судьбы людей, их права и свободы.
На Всемирной конференции по правам человека (Вена, 25 июня 1993 г) было отмечено, что система правосудия, включающая в себя правоохранительные органы и органы прокуратуры, независимую адвокатуру, имеет важнейшее значение для всесторонней и не дискриминационной реализации прав человека и гражданина, является неотъемлемым элементом процессов демократии и устойчивого развития. Невозможно представить человека, числящегося в прокуратуре, суде, милиции, ради получения иммунитета или иных предоставляемых законом благ, на деле занимающегося совершенно другими видами работы, хорошо, если в рамках закона. Тогда почему это возможно в адвокатуре? Когда адвокаты будут заниматься своими прямыми профессиональными обязанностями, пропадет настойчивая инициация коммерциализации благородного института адвокатуры, стоящего на защите прав и свобод человека.
Если допустить, что коллегия адвокатов имеет право владеть на праве собственности зданием и сдавать его в аренду, получая доход, разделяемый между адвокатами, будут ли адвокаты, имеющие стабильную прибыль, заниматься делами по назначению правоохранительных органов и судов, либо оказывать бесплатную помощь, предусмотренную Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", как нам видится – нет. Подобная адвокатская деятельность не соответствует не только ныне действующей Конституции РФ, мировому опыту, но и многовековым традициям российской адвокатуры. Осознание того, что эгоистические интересы отдельного количества стряпчих адвокатуры, ставящие задачу выхлопотать как можно большую автономию и больше льгот, не совпадают с вековыми традициями и общественными интересами. Можно со всей определенностью сказать, когда адвокаты начнут заботиться исключительно о собственном материальном благополучии, в этот момент адвокатура как общественно значимый публично-правовой институт прекратит свое существование. Возложение на адвоката запрета заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, способствует сосредоточению адвоката на своей работе, позволяя оказывать грамотную, квалифицированную юридическую помощь.

[1] Правила адвокатской профессии в России. Сост. А.Н. Марков. М., (1913. С. 183-184, 188.
[2] Кони А. Ф. Избранные произведения. 1.1 М., 1959. С. 55-56.
[3] Библиотечка "Российской газеты". 2003. Выпуск № 4. Адвокат – защитник прав и свобод.
[4] Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 168.
[5] Троу К. Лестер. Будущее капитализма. Новосибирск. 1999. С. 289.
[6] Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 59.
[7] Журнал Адвокат №8 2001. С. 13.