Безопасность адвокатской деятельности - Международная Юридическая фирма «Трунов, Айвар и партнеры»
«ТРУНОВ, АЙВАР И ПАРТНЁРЫ»

Международная Юридическая фирма, основана в 2001 году

Безопасность адвокатской деятельности

Трунов И.Л. – д.ю.н., профессор, адвокат.

Жизнь и безопасность адвоката и членов его семьи реально никак не защищена и носит декларативный характер. Хотя п. 4 ст. 18 ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” гласит: “Адвокат, члены его семьи и их имущество находится под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества”, тем не менее, не определено, какие конкретные действия должно предпринять государство во исполнение данной нормы, ни то, кто из должностных лиц должен их осуществлять.
Пункт 24 ст. 10 ФЗ “О милиции” регламентирует обязанности милиции “применять меры безопасности, предусмотренные федеральным законом, в отношении судей, народных заседателей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей, судебных исполнителей, должностных лиц контролирующих органов и органов внутренних дел, а также их близких; меры по охране потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству, их близких, жизнь, здоровье или имущество которых находятся в опасности”. Адвокат отсутствует в круге лиц, в отношении которых в обязанности милиции входит обеспечение мер безопасности. Необходимо внесение поправок в закон “О милиции” и закон “О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов” с конкретизацией защитительных мер безопасности в отношении адвоката:
1) личная охрана, охрана жилища и имущества;
2) разрешение на выдачу оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности;
3) временное помещение в безопасное место;
4) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах;
5) перевод на другую работу (службу), изменение места работы или учебы;
6) переселение на другое место жительства;
7) замена документов, изменение внешности и др.
В случае убийства либо причинения телесных повреждений законодательство предусматривает возмещение вреда в соответствии с ФЗ “О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов” (ст. 2 п. 7, 13).
В случае гибели названных в законе лиц родственникам погибшего выплачивают сумму в размере, равном 180-кратному размеру среднемесячной заработной платы. В случае гибели сотрудника МВД РФ родственникам выплачивается денежное содержание за период 10 лет. Регламентирована медицинская помощь, реабилитация в случае причинения телесных повреждений или иного вреда. Законодатель не включил в число лиц, подлежащих защите и возмещению вреда жизни и здоровью, адвокатов. Не за возмещение вреда борется адвокат, получивший телесные повреждения, либо родственники погибшего, а за возбуждение уголовного дела или его сносное расследование. Зачастую и это не реально в виду участия в противоправных действиях либо действующих, либо бывших сотрудников правоохранительной системы.
С 1 января 2006 г. налоги на наследование и дарение ФЗ № 78-ФЗ отменяются, но граждане будут обязаны платить государственную пошлину и нотариальные тарифы. При переходе на рыночную оценку стоимости наследственной массы недвижимого имущества в противовес балансовой (инвентаризационной) стоимости, общая сумма выплат в некоторых ситуациях становится больше чем до принятия этого “прогрессивного” закона. В пункте 5 ст. 333.38 НК РФ предусмотрены справедливые льготы за совершение нотариальных действий, в частности от уплаты госпошлины освобождаются физические лица – за выдачу свидетельств о праве на наследство при наследовании: – с имущества лиц, погибших в связи с выполнением ими государственных или общественных обязанностей либо с выполнением долга гражданина РФ по спасению человеческой жизни, охране государственной собственности и правопорядка, а также имущества лиц, подвергшихся политическим репрессиям. К числу погибших относятся также лица, умершие до истечения одного года вследствие ранения (контузии), заболеваний, полученных в связи с вышеназванными обстоятельствами. Имущество погибшего при исполнении профессионального долга адвоката несправедливо не включено в текст данной статьи.

Но надо быть смелее всех
и оппонировать власти

Противостояние адвокатуры и представителей власти имело место при любом политическом устройстве, противопоставление прав личности и произвола государственных властей явление неизбежное. Адвокат оппонирует представителям власти. Ему нужен высокий профессионализм, настойчивость, смелость, ведь спор с властью в России небезопасен. Не единичны попытки допроса адвоката в качестве свидетеля с целью отстранения от ведения дел. Участились случаи несанкционированных судом обысков в помещениях адвокатских структур, незаконные досмотры и обыски адвокатов в СИЗО, откровенное блокирование следственными и судебными органами активной деятельности адвоката в процессе производства по делам и отправления правосудия. Когда адвокат будто бы присутствует, но ничего не решает, ни одно его ходатайство, ни одна из его жалоб, по сути, не рассматриваются и, тем более, не удовлетворяются, и решение принимается без всякого учёта позиции стороны защиты.
Органы государственной, увы, и судебной власти, всемерно, упорно и разнообразно усиливают давление на официальный, и в то же время независимый орган защиты прав и свобод человека и гражданина – адвокатуру, имея целью блокирование её как активного участника правовых процедур. Превращая из равного участника состязательного правосудия в чисто декоративный атрибут, необходимый только лишь для демонстрации мировому сообществу якобы существующего в России справедливого правосудия, и якобы основанного на равенстве и состязательности сторон.
Законодатель “одарил” адвокатуру нормой признающей ее институтом гражданского общества, но гражданского общества в России, к сожалению, пока нет. Принятие законов, наделяющих те или иные институты “почетным званием”, создает только внешнюю видимость существования гражданского общества. Что особенно режет глаз на фоне отсутствия основного демократического элемента, выборности органов адвокатского самоуправления. Способов давления на адвокатуру наше номенклатурно-бюрократическое и полицейское государство практикует множество. Можно привести следующие виды и методы воздействия на адвокатов.

Со стороны административных органов,
суда, правоохранительных органов

Адвокатура, по-прежнему, находится в материальной зависимости от исполнительной власти. Основная масса помещений, занимаемых адвокатскими структурами, принадлежит региональным властям и арендная плата – существенный рычаг воздействия на некоммерческий институт. Сильная и самостоятельная адвокатура не вписывается в отношения использования правоохранительной системы и суда для разрешения трудовых конфликтов, недобросовестной конкуренции, политического давления, переделов госсобственности. Появившееся с конца 80-х годов первые случаи “крышевания” правоохранительными органами коммерческих структур теперь существуют повсеместно. Построена клановая рыночная система – муж политик, жена предприниматель (как правило, успешный), любой коммерческий или конкурентный вопрос разрешается с использованием давления на противоположную сторону и воздействия на суд и правоохранительную систему.

Новые вертикали и горизонтали

С учетом последних изменений законодательства об адвокатуре, существенно изменившего процесс ротации органов управления адвокатурой, выстроившейся вертикали власти в адвокатуре достаточно использовать рычаги давления, лоббирование на выборах руководителя палаты. Законодательство, регламентирующее адвокатскую деятельность и адвокатуру, не объясняет, какие именно действия адвоката следует понимать под поступком, порочащим честь и достоинство адвоката или умаляющим авторитет адвокатуры. Понятия “честь”, “достоинство” и “авторитет” являются оценочными, философскими понятиями и относятся к сфере морали. Отсутствие однозначности, единства понимания и, соответственно, применения этих категорий может привести к тому, что совершенный адвокатом проступок подлежит анализу и оценке на усмотрение квалификационной комиссии, с учетом новых принципов ротации (подбор полностью послушных председателю членов адвокатского самоуправления) – на усмотрение Президента палаты субъекта РФ. Поступками, порочащими честь и достоинство адвоката или умаляющими авторитет адвокатуры, может быть признано множество самых различных действий. К ним можно отнести попытки невыполнения принципов, на основе которых действует адвокатура (законность, независимость, самоуправление, корпоративность и равноправие), либо пренебрежительное отношение к ним.
Несмотря на то, что перечень оснований лишения адвоката статуса является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, попытки расширить до неопределенного круга всех желающих пожаловаться на адвоката предпринимаются. Так, в письме Министерства Юстиции РФ за подписью начальника главного управления Минюста РФ по г. Москве отмечается: “Федеральный закон не содержит исчерпывающего перечня лиц, правомочных инициировать дисциплинарное производство в отношении адвоката, предоставляя, таким образом, данное право всем заинтересованным лицам. Изложенная позиция поддержана Генеральной прокуратурой РФ”. Желание равной с адвокатом стороны – прокурора и следователя подмять адвоката и облегчить свою деятельность – понятно. Но почему министерство не удосужится прочитать ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, неясно. Кодекс профессиональной этики адвоката является нормативным актом, по своей силе приравненным к федеральному закону. Указанный прием делегирования законодателем своих полномочий в законотворчестве является традиционно применяемым. И направлен на то, чтобы специально уполномоченный и наиболее квалифицированный в данной области орган (в данной ситуации Всероссийский съезд адвокатов, по прямому указанию законодателя пп.2 п. 2 ст. 36 ФЗ “Об адвокатской деятельности.”) детально урегулировал тот или иной вопрос. Так, указанный прием неоднократно использован законодателем: в п. 7 ст. 3 ФЗ “О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства”; в п. 14 ст. 5 ФЗ “О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации”; в п. 4 ст. 22 ФЗ “Об ипотечных ценных бумагах”, в п. 2 ст. 227 ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” и т.п.
Давление на “неугодных” адвокатов возможно с помощью квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты. Активное действие адвоката можно подвести под правовую и (или) морально-этическую составляющую порочащего поступка. Возражения против незаконных действий суда, при желании, могут расцениваться как “недостойное поведение”, просьбы занесения в протокол возражений как “пререкания с судьей” и неуважение к суду. Равная сторона по делу, в условиях состязательности – прокурор и следователь в делах, содержащих интересы органов власти либо родственников или приближенных коммерческих структур, обращаются с надуманными жалобами в органы юстиции, и те зачастую поддерживают их. При осуществлении адвокатской деятельности часто возникает конфликт интересов между личностью и государством. Территориальный орган юстиции – это орган государства Ни в одной цивилизованной стране адвокатов не обыскивают и не оскорбляют безнаказанно. Работу адвоката должен оценивать клиент – это общепризнанное правило.
Вызывает сомнения сама правомочность обращения Министерства юстиции в суд в отношении адвоката. Согласно ч. 6 ст. 17 ФЗ “Об адвокатской деятельности”: “Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае если совет адвокатской палаты в трех месячный срок со дня поступления соответствующего представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката”. Иными словами, положение закона можно понимать двояко. В одном варианте – что Минюст может обратиться в суд в том случае, если решение адвокатской палаты его не устраивает, в другом – что Минюст может обратиться в суд только в случае, если адвокатская палата вообще никак не отреагирует на представление министерства. Положение Закона требует конкретизации и поправки со стороны законодателя. Дополнить ст. 17 следующей нормой: “Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката”.
Не установлены критерии, в каких случаях адвокату делается замечание, предупреждение либо лишение статуса, не предусмотрен учет тяжести и обстоятельств, смягчающих ответственность адвоката, не принимается во внимание характеризующий материал адвокатского образования, в котором работает адвокат. Обобщение практики рассмотрения Квалификационной комиссией и Советом Адвокатской палаты г. Москвы обращений судей о нарушении адвокатами ФЗ “Об адвокатской деятельности” и Кодекса профессиональной этики адвоката свидетельствует, что больше половины обращений были признаны неосновательными. Они, либо ничем не подтверждались, либо даже опровергались фактами. Наличие большого количества обращений, признанных необоснованными, таких, которые были явно несостоятельны, изначально не соответствовали объективным фактам, заставляет считать, что судьи сводят с адвокатами счеты из-за активной, принципиальной позиции защиты, мстят за отмену приговоров и решений вышестоящими судебными инстанциями.

Со стороны руководства
адвокатским сообществом

Адвокатское сообщество по-прежнему расколото на традиционную и параллельную адвокатуру. При вступлении нового закона об адвокатуре в действие не на шутку разгорелись страсти борьбы за управление сообществом. Сегодня вопрос персоналий решен, идет построение вертикали управления с элементами давления на вчерашних противников. В виду того, что вопрос тонкий внутрикорпоративный, суд как конечная инстанция в таких делах по обжалованию решений квалификационной комиссии не лучший помощник. Подобные решения пишутся грамотными юристами, способными завуалировать истинный смысл решения, и только представители адвокатского сообщества могут понять истинную сущность, преследование бывших противников, либо действительно нарушение со стороны адвоката. Необходимо наделение совета ФПА РФ, куда вошли представители всех направлений адвокатуры, правом рассмотрения жалоб на решения о лишении статуса адвоката и на действия (бездействие) руководителей региональных плат, что внесло бы позитивную роль. Для наглядности приведем статистику прекращения статуса адвоката некоторых адвокатских палат субъектов РФ за 2003 г.

———————————

| Адвокатская палата | Прекращен статус адвоката

|———————————

|Ульяновской области | 32

|———————————

|Ростовской области | 20

|———————————

|Ленинградской области | 19

|———————————

|Нижегородской области | 14

|———————————

|Красноярского края | 10

|———————————

Опасность уголовного преследования

Наличие опасности уголовного преследования адвоката за высказывание им своего мнения порождают своеобразную “атмосферу страха”, в которой адвокат, защищая интересы клиента, находится и параллельно вынужден заботиться о собственной безопасности. Последнее положение делает адвокатскую деятельность менее эффективной. В законе (п. 2 ст. 18 ФЗ “Об адвокатской деятельности” – гарантии независимости адвоката) изначально заложено противоречие: к какой-либо ответственности адвокат не может быть привлечен, если не приговор суда, вступивший в законную силу, но для того чтобы состоялся приговор, необходимо привлечь к ответственности. В статьях УК РФ, регламентирующих ответственность за клевету и оскорбление, нет никаких оговорок в отношении адвоката.
При желании суда, возможно уголовное преследование адвоката по заявлению (к примеру, о фальсификации доказательств) следователем, прокурором, вынесению заведомо неправосудного приговора, привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности и т.д. Статья 298 УК РФ регламентирует ответственность за “клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя”. С учетом обвинительного уклона нашей правоохранительной системы и суда (процент оправдательных приговоров 0,46% при мировой практике 15-20%, количество оправдательных приговоров, составлявшее в практике военных трибуналов 1941-1945 гг. порядка 7% от рассмотренных дел) невиновных осуждается от 15% до 20%. Заявление об этом добросовестного адвоката должны быть повсеместным явлением. Общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 298 УК РФ, состоит в подрыве доверия к правосудию, лицам, осуществляющим правосудие, но адвокат, без которого правосудие не мыслимо, не попадает в круг лиц, являющихся объектом преступления. Более того, как будто специально для лиц, оказывающих юридическую помощь, в УК РФ предусмотрено повышенную уголовную ответственность за клевету в отношении судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание. Также законодатель закрепляет в законе об адвокатуре фантастическую ситуацию, когда адвокат высказывает свое мнение (при этом ложное) бездействием – “клеветнически промолчал, оскорбительно бездействовал”.

Закрепление иммунитета в судебных решениях

Законодательство наиболее развитых (в смысле права и правоприменения) государств и международное право выделяет такое положение как иммунитет адвокатского высказывания. Так, согласно Основному положению о роли адвокатов (принято восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. Международный документ закрепил за адвокатом иммунитет высказывания вообще, закон об адвокатуре закрепил только один из его элементов – свободу выражения своего мнения. Эффект “атмосферы страха” был отмечен ЕСПЧ, который признал, что угроза уголовного наказания за диффамацию может привести к самоцензуре. (См, например, дело “Никкула против Финляндии”).
Применительно к самоцензуре защиты уместно привести прецедент по решению Верховного суда США по делу New York Times v. Sullivan. Верховный суд США установил, что “ошибочные высказывания неизбежны в ходе свободной дискуссии, и им должна быть предоставлена защита с тем, чтобы, не погибла сама свобода выражения мнения, которая “может выжить, лишь располагая определенным свободным пространством”.
Судебный прецедент Англии закрепил правило о том, что адвокат не должен подвергаться опасности стать ответчиком по искам, поданным против него в связи со сказанным в процессе защиты. Даже самый добросовестный адвокат может опасаться потенциальных исков против него, поэтому гораздо правильнее предоставить ему как можно больше свободы, даже допуская мысль, что этой свободой будут пользоваться и недобросовестные адвокаты с умышленными целями.
Практически во всех странах СНГ регламентировано уголовное преследование за создание препятствий деятельности адвоката.
В заключение отметим, что любой иммунитет, в том числе и иммунитет адвокатского высказывания, должен быть ограничен определенными рамками. В преамбуле Всеобщей декларации прав и свобод человека и гражданина 1948 г. сказано, что признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира. Попытка создания абсолютных иммунитетов пагубно отражается в первую очередь на самом лице, которому этот иммунитет предоставлен. Это относится к дипломатическому, президентскому, депутатскому и т. п. виду иммунитетов. Названные лица достаточно быстро отучаются следовать социальным нормам и потому достаточно быстро начинают представлять опасность уже для самого общества. Не должны попадать под иммунитет адвокатского высказывания факты оскорбления, заключающиеся в действиях, которые унижают честь и достоинство личности в оскорбительной, неприличной форме, т. е. противоречащей установленным правилам поведения, требованиям общечеловеческой морали.
В связи со сложившейся правовой практикой требуются:

1. Внесение предложений по дополнению УК РФ в части ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвоката, в Закон “О милиции” и “О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов” в части реального обеспечения безопасности адвокатов и членов их семей.

2. Совершенствование законодательства об адвокатуре с более четким регламентированием мер воздействия. Транспарентность всех случаев сомнительного лишения статуса адвоката. Публикация решений о лишении статуса в Вестнике палаты адвокатов субъекта РФ, Федеральной палаты. Наделение ФПА РФ правом рассмотрения жалоб на решения квалификационных комиссий, жалоб на действия (бездействие) президентов региональных адвокатских палат, решения квалификационных комиссий о лишении статуса адвоката. Создание ФПА РФ “Книги памяти”, содержащей, описание жизненного и профессионального пути погибшего адвоката. Адвокатский контроль за обязательностью расследования уголовных дел по факту убийства и доведения до логического конца, привлечения виновных к ответственности. Обязательная материальная помощь иждивенцам (сироты, престарелые родители, и т. д.) погибших адвокатов. Материальная помощь на погребальные расходы. Поставить вопрос о законодательном закреплении обязанности правоохранительных органов отчитываться пред ФПА РФ о ходе и результатах расследования уголовных дел по факту убийства адвокатов.

3. Внесение предложений поправки в ФЗ “Об адвокатской деятельности” в ст. 18 п. 2, изложив ее в следующем содержании: “Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за высказывания, сделанные при осуществлении адвокатской деятельности, либо руководителем адвокатского сообщества по делам корпоративного сообщества, если только оно не будет выражено в оскорбительной форме”. Дополнить ст. 17 следующей нормой: “Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката”.
Дополнить п. 5 ст. 333.38 Налогового кодекса РФ словами: “от уплаты госпошлины освобождаются физические лица – за выдачу свидетельств о праве на наследство при наследовании: – Имущества погибшего при исполнении профессионального долга адвоката”.
Исходя из закрепленного в законе принципа независимости адвокатуры, а также принципов самоуправления и корпоративности адвокатского сообщества, необходимо всеми законными способами отстаивать незыблемость закрепленных норм, одновременно инициируя процесс изменения и внесения поправок в пробельное законодательство в этой части.

——————————————————————————–

[1] Владимиров Л.Е. Пособие по уголовной защите. – СПб. – 1911. – С. 11.

[2] Тай Ю.В. В защиту адвокатуры. – Адвокат. – 2005. – № 1. – С. 13.

[3] См.: Мельниченко Р.Г. Об иммунитете устного высказывания адвоката. – Адвокат. – 2005. – № 9. – С. 31.

Опубликовано в газете эж-Юрист №15 (420) апрель 2006 г.